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第三人对证券交易合同责任的承担

减小字体 增大字体 作者:佚名  来源:本站整理  发布时间:2017-02-08 22:01:33

第三人对证券交易合同责任的承担
      (一)第三人承担证券交易合同义务的法理依据
    证券法是调整证券发行、交易、监督管理及其他相关活动的基本法,是证券主体必须遵守的基本规范。证券法的调整对象包括两类,即证券市场中平等主体之间围绕证券发行和交易而发生的各种证券民事关系和证券监督管理关系。本文主要探讨第一种证券民事法律关系。证券法兼具私法和公法的性质,是混合性的规范体,其根本目的是规范平等主体之间的财产关系,及证券发行人与投资者之间、投资者与投资者之间基于认购或者买卖证券而产生的社会关系。证券法兼具强制性和任意性。证券市场最根本的目的是,为了实现平等主体之间的证券发行和证券交易的财产关系。证券市场在证券法诞生之前就己经客观存在,证券市场中证券主体间的基本财产关系主要是由民法和合同法等私法来调整。换言之,证券市场各主体之间的利益平衡和中小投资者利益的维护,主要靠证券市场主体之间的相互制约和自律。因而,在证券法中必然含有大量的有关证券发行和证券交易的任意性规范。证券主体间可以通过签订合同以约定双方的权利义务,合同当事人一方可以根据合同约定的权利向合同另一方当事人主张要求其履行合同。证券市场实质上是由证券认购和证券买卖形成的市场,这些都需要证券投资者的投资行为。而中小投资者之所以进行证券投资,目的就在于获取合理的经济利益。若没有中小投资者的证券投资行为,也就不存在证券市场,因此,为了证券市场的存续和有效发展,证券法就必须以保护投资者的合法权益为宗旨。在证券市场,投资者缺少必要的资金,缺乏证券投资经验,出于对证券市场发展的预期,将自己多年的积蓄投资于证券市场,期望保值增值,从中获取合理的收益。而我国证券市场的建立起步晚,与国外成熟市场相比,结构还不完整,市场投机性强,上市公司的控股股东掏空上市公司和证券公司非法挪用客户保证金等侵害投资者利益的情况很普遍。另一方面,从证券市场信息传播的途径来看,中小投资者在信息获取中处于不对称的不利地位。证券市场中的交易活动,在很大程度上是一个以信息为基础的博弈活动。在信息的传播途径中,发行证券的股份有限公司通常是信息的制造者,换言之是信息源,证券经营机构则具有很强的信息发现和信息获取能力,甚至有时还直接成为信息源之一。而中小投资者却处于信息传播的末端,其获取信息必然迟滞并且信息获取量相对少,处于非常被动的弱势地位。由此可见,在证券市场中中小投资者处于一种天然的弱势地位,证券法必须具体甄别中小投资者弱势主体的地位,通过国家力量给予特殊保护。但同时证券市场不仅关系到中小投资者的利益,而且还关系到整个国家的金融秩序和社会经济秩序的安定,如果在私法失灵的情况下,在证券市场也没有直接体现国家介入的强制性规范,则会滋生各种侵害中小投资者利益的行为,扰乱证券市场秩序,妨碍证券市场有效运行。所以,为实现证券法保护投资者合法权益的宗旨,需要国家强制力的介入,利用公权力规定强制性规范,排除当事人的意思自治,来加强对中小投资者的保护,使投资者的利益得到切实的维护,促进证券市场公正、有效的发展。在证券法的大部分条文中都规定有“必须”、“应当”、“不得”“禁止”等表示义务性和禁止性的强制性规范。此强制性规范在证券法中特别表现为,规定了证券交易合同之外第三人的法定义务,以保护投资者的合法权益。如《证券法》第十一条、第二十条规定了保荐人、发行人负有法定信息披露义务。
    (二)第三人承担证券交易合同义务的法律属性
    如上所述,证券法包含大量任意性规范,即各种证券交易合同,合同之债乃是一种相对权。所谓相对权是指,对某个特定人产生效力的权利,它必须通过义务人实施一定的行为才能实现。它一般只能对抗相对人,而不得向相对人以外的第三人主张权利。相对权属于民事权利的一种。民事权利是指为了保护主体的某种利益而赋予的法律上的力,它是利益与法律之力的结合。而那些虽然受到法律保护但未被确定为权利的利益即民事利益,包括人身法益和财产法益,例如商业秘密、纯粹经济利益。lzzl根据使用纯粹经济损失概念的国家对纯粹经济损失的描述,可见,纯粹经济损失大体是在与财产权或人身权受侵犯所造成的损害的界分中获得自己的雏形的。!,”在证券交易中,证券法规定了在证券公司和投资者或投资者和投资者外的证券发行人、证券承销商、保荐人、证券服务机构等作为证券行纪、交易合同外的第三人负有法定信息披露义务和担保义务,以确保投资者不会遭受纯粹经济损失,若作为上述合同外的第三人违反法定义务,应承担侵权责任。综上,第三人所承担的证券交易合同义务之法律属性为法定义务,具有强制性。
      (三)第三人承担证券交易合同义务的归责原则
    如上所述,第三人所承担的证券交易合同义务之法律属性为法定义务,属于法律强制性规定,若第三人违反此义务给他人造成损失的则构成侵权,依法应承担侵权损害赔偿责任。归责原则是决定责任承担的基本准则。根据我国侵权责任法的规定,一般侵权责任的归责原则包括过错责任原则和严格责任原则,过错推定责任原则属于过错责任的一种形式。
    严格责任是为弥补过错责任的不足而设立的制度,是伴随社会化大生产尤其是大型危险性工业的兴起而产生的,其设立的宗旨在于“对不幸损害之合理分配”。I24,如在证券交易活动中,证券发行人、上市公司作为证券信息的制造者相对于投资者而言处于强势地位,证券法对其规定了一系列义务以保护投资者的利益。例如在整个证券交易活动中,即证券发行和证券交易的阶段中,证券法规定了证券发行人公开发行证券的信息披露义务和持续性信息披露义务。同时,鉴于证券发行人在证券市场的强势地位,所以在证券发行人违反法定义务给投资者造成损失时,不论其是否有主观上的过错都应承担侵权损害赔偿责任。可见对证券发行人法律规定了无过错的归责原则,以减轻投资者的举证责任。
    过错推定产生于工业革命时代,当时大量平民频繁遭受工业事故的侵害,但由于其证明行为人主观过错难度很大,受害人往往无法得到救济,在此情况下于程序法上产生的一项补救措施。也就是说,在法律有特别规定的情况下,从客观存在的损害事实本身推定行为人有过错,行为人要对其没有过错承担举证责任,若不能证明的,则行为人就要承担侵权责任。过错推定责任原则的重要特征就是举证责任倒置。‘,幻例如在证券发行领域要求保荐人承担过错推定责任,原因在于:一方面为最大限度地保护投资者的利益,此种情况下免除了投资人就保荐人的过错举证的责任;另一方面虽然保荐人要为发行人的申请文件和信息披露资料的进行审慎核查,对其真实性负一定的法律责任,但由于保荐人不参加发行人的股东大会、董事会,只能对发行人提供的资料所制成的公开披露的信息负责,但很难对发行人提供发行材料的真实性、完整性和及时性负责,因此,在此种情况下,首先推定发行人对证券持有人的损害的发生具有过错,然后如果保荐人提出反证,证明自己没有过错,则免除保荐人的责任。在发行领域采纳过错推定责任可以比较公平、客观地平衡了证券投资者以及保荐人的责任。在证券交易阶段中,证券服务机构作为证券交易合同以外的第三人,应对其在证券交易业务中凭借自己专门知识经验所出具的专家意见承担法律上的责任,如果投资者因信赖专家意见进行投资而遭受损失的,证券服务机构应承担侵权责任。但是如果证券服务机构能够证明其在出具相关文件时勤勉尽责并尽到了相当的注意和核查义务,则不承担侵权责任。另外证券承销商和发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员及其他直接责任人员侵权的归责原则为过错推定原则。
    综上,鉴于证券市场存在严重的信息不对称,在证券交易活动中,证券发行人、证券承销商、保荐人等上述证券主体掌握并保存有关证券交易信息,在信息上占有优势地位,处在劣势地位的投资者不仅在信息上不对称,而且在可利用资源上严重不平等以及在商事侵权案件中,当事人往往很难证明行为人具有侵权的主观故意。由于证券市场的高度复杂化和证券行为的高度专业化,受害人对侵权人的过错往往难以证明,因此各国在证券法中大多规定了过错推定原则。若将证券交易中的侵权行为仍然作为一般侵权行为对待,要求投资者进入企业内部取证证明其主观上存在过错十分困难。
    因此,考虑到证券行为的特殊性,在大量的证券类侵权案件中,在证券违法行为的界定方面,应适当扩大过错推定原则的适用范围,对适用过错推定原则的场合进行明确规定。这样减轻了投资者的举证责任,不仅体现了法律对交易中弱势投资者一方的保护,更是法律追求实质正义价值之彰显。简而言之,在证券交易活动中第三人对证券交易合同义务承担的归责原则视其在证券法律中的不同地位而不同。随着法律制度的进一步细化和完善,过错推定原则将在第三人违反法定义务的证券侵权案件中得到广泛的运用,发挥其特有的利益平衡作用。
      (四)第三人承担证券交易合同义务的范围
    民事义务是指由民事法律规范规定或当事人依法约定,义务人为或不为一定的行为,以满足权利人利益的法律拘束。简言之,民事义务是当事人为实现他人利益而受到行为限制的界限。根据民事义务发生的根据不同为标准,民事义务分为法定义务与约定义务。法定义务是指民事法律规范规定的民事主体应负的义务。约定义务是由当事人经协商一致以合同形式确定的义务,只要约定内容不违反法律禁止性规定即受法律的保护。[261在证券交易合同外第三人承担的义务乃是由法律规定的,属于法律命令性规范,第三人必须履行此法律规定范围内的义务。此法定义务并不是由证券交易合同中当事人约定的,不属于合同当事人约定的内容。合同当事人之间义务负担的范围取决于当事人之间的具体约定或者法律规定,但此义务只能向合同关系中的义务人主张要求其履行。
    例如:在证券发行阶段中,证券发行人采取代销方式发行证券,证券承销商作为证券认购合同外的第三人与证券发行人都对证券发行负有信息披露义务,若其违反此义务给投资者造成损失的,投资者应根据合同约定的或法律规定的证券发行人的义务向其主张违约责任:就承销商的责任而言,投资者只能根据其违反法律规定的义务范围以主张侵权责任。在证券发行阶段中,证券服务机构作为证券发行认购合同以外的第三人,根据证券法规定对其在证券发行活动中为证券发行人出具的文件负有担保真实、准确、完整的义务,若违反该义务给投资者造成损失的,投资者应根据法律规定的义务范围向其主张侵权责任。

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