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引论:由英国普通法窥法的“形式之德”

减小字体 增大字体 作者:佚名  来源:本站整理  发布时间:2017-03-13 13:00:33

引论:由英国普通法窥法的“形式之德”
    现代西方法治是以法的形式性为前提的。在马克斯·韦伯那里,抑或在一些讨论法的形式性的经典论述中,法的形式性的经典模板是在欧洲大陆特别是在德国,英国法似乎难以被视作法形式性的典型形态,甚或在以欧陆法为经典参照之下其直接被认为是缺乏形式性的。但事实上,与欧陆法的立法主义道路所呈现的经典形式化样式相对,英国法的司法主义道路同样充斥着丰沛的形式性要素,这就是由严格乃至繁复的程序、高度发达的司法技能和纯熟运用程序和技术的法律职业共同体所共同铸造的法的形式性。经由历史考察,我们发现,在英国普通法的发展进程中,司法主义道路所呈现的法的形式性与王权之间存在着非常富有意味的一种关系,这种关系对于我们认识法的形式性之于法治的意义,认识法的形式性之于作为法治核心的权力制约的意义,具有特别的说服力和解释力。这或许是本文所以有此引论的原因所在。
    作为近代法治发祥地的英国,其法制进程的演进与王权的进退得失可谓关系密切,可以说,王权与法之间的重重矛盾正是其生命力之所在。英国法学家密尔松就曾说过:“普通法是在英格兰被诺曼人征服后的几个世纪里,英格兰政府逐步走向中央集权和特殊化的进程中,行政权力全面胜利的一种副产品。”“可恰恰就是这“副产品”最终却反过来又制约了王权,那么这一副产品究竟是如何形成?又如何独立于权力,且拥有了“形式之德”的抵制与对抗的呢?笔者认为,个中精神,只有置于历史进程中去考察,方能获得清晰而全面的认识。(一)作为王权副产品的普通法的形式化之路
    诺曼征服后,巩固王权、加强中央集权成为了历任统治者们的首要目标。但王权的集权化不能采用纯粹的政治手段来进行,如直接剥夺贵族与教会的权利,也无法采用立法,尤其是针对实体性权利与义务的立法的方式,因为作为异族入侵者的威廉,其王权的合法性和稳定性本身面临着强大的挑战,这对当地人的不满情绪只会起到推波助澜的作用。可以说王权的集权化阻力重重但己势在必行,这直接促使英格兰的集权化步入了与欧陆不同的进程,即以司法的统一来实现政治的统一。对英格兰国王来说,一旦其王室法庭的司法管辖权泽被全国,国王便是全英格兰实际上的主宰者了。这种渐进又保守的方式使得对世袭贵族与教会的权利的剥夺得以顺利实现,但同时又避免了与他们的直接冲突。正是这种出于对国王权威的强化和宣示的权力博弈进程,对英格兰的司法制度产生了重大影响。而其中,巡回审判制度、陪审制度与令状制度共同构成了这一司法制度的核心。
    1.巡回审判制度
    诺曼征服后,在具有较高自治性和独立性的地方司法权面前,王权管辖范围受到了很大限制。为改变这一现状,英国国王设计了一套“巡回官员下乡巡回地方”的系统,由国王授权“巡回官”到全国各地巡回探访民情,代理国王行使其职权、为其争取利益。频繁的巡回审使得“诉讼人免去了前往威斯敏斯特的麻烦,也避免了总巡回审之间较长的间隔”s,因而很快受到诉讼人的欢迎。这就产生了两方面的效果:
    一是,凭借着有形的法庭技术,巡回审使中央王室的形象得以真实地展现于基层社会的治理之中,从而作为媒介,为王室势力向地方的渗透创造了条件。巡回法官到地方的市镇时,不仅要受理各类民刑事案件,还会对郡长等地方官员展开调查。对于那些曾经遭受地方官员或贵族压迫的民众来说,这无疑是一条直接诉诸王权的渠道,“这就使国王获得了底层民众的认同与效忠。
    二是,巡回审为王室法官了解地方习惯法提供了便利的途径,推动了具有统一性、普遍性的规则的形成。国王派遣的巡回法官在四处巡审案件时,往往先要对地方法院适用的习惯法进行调查和了解,在完成审判后,即回到威斯敏斯特厅,对这些了解到的习惯法及其判例进行讨论、加工、整理以及汇编,相互认可各自形成的规则,并取长补短,这样循环往复便形成了一套为他们所共同认可的具有普遍约束力的规则,这在某种程度上使王室法律获得了确定性和权威性,且促成了“类似案件类似处理”的普通法精神和法治秩序的生成,同时这一过程也使法官的法律思维和裁判技术得到了有效的训练。7
    2.陪审制度
    陪审制从产生到发展经历了一个漫长的、复杂的“从王室特权到深入普通民众,从综合调查到仅限于司法目的”的过程。“起初,陪审团仅仅是一个向王室提供各种国王所关注或感兴趣的信息的咨询机构,最终在英国以法律的形式确认下来得益于亨利二世。1215年的第四次拉特兰宗教会议决定禁止教士参与神明裁判,神明裁判被废止。这就给司法过程中的事实认定和证据审查留下真空,外出巡回的王室法官多少显得有些手足无措,国王对此也一筹莫展,于是指示法官将审查证据的任务临时交给本来是前来提供信息咨询或指控犯罪的陪审团。这样的权宜之计在诉讼过程中竟取得了意想不到的良好效果,进而这种临时做法便被制度化了。“亨利二世所创新的是把陪审调查团的使用与他的新的‘司法化的’令状制结合起来,由此全体公众可以在王室管辖范围内的某些类型民事案件中将陪审调查团作为正规的制度予以运用。””
    至此,陪审制不仅为王室法官提供了一条了解和熟悉各地习惯的有效途径,而且取代了神明裁判,改变了英国法的证据、裁判制度,使普通法的发展进入了一个理性化的阶段。具体而言,当事人可以向陪审团提出具体或特定的事实的争论点,这就可以不断地使事实问题和法律问题相结合,使法律不断细化和深入,从而促进了普通法的发展。更为重要的是,陪审制度将事实问题的裁判落入了普通民众之手,从而在一定程度上限制了法官的自由裁量权,避免了司法的悠意和擅断。这也使得王室的司法制度得以完善,其合理性必然提高了王室法庭的威望,使王室法院在与其他法院的竞争中更胜一筹。‘“
    3.令状制度
    地方司法权的争夺不仅关乎权力,同时也关乎着财产利益,尤其是在以封建土地为基础的英国,土地可谓是当时最重要的财产,在占有、转让及出售这些过程中都可以获得司法罚金,这可是一大财源。亨利二世对这块肥肉是垂涎己久,可是据当时的制度它属于地方司法管辖权范围,王室法庭不得不“袖手旁观”。为了改变这种局面,亨利二世通过改革,在当时通行的诉讼程序中巧妙的引入变量(权利令状),即“没有国王的权利令状,任何人都不必为他自由持有的土地而应诉”“,这使得王室法庭不用修改通行的习惯法,就将不动产权利诉讼的管辖权不漏声色地转移到了自己囊中,既有的权力格局鬼使神差地就被修改了。无论谁如果想获得司法救济就必须在程序上受到王权的操控。
    令状的颁布并没有止于此,随着国王对司法干涉的越来越频繁,颁布的令状也越来越多,后来己基本形成“无令状则无救济”的原则。如果原告选错了令状种类,其案件将会遭到驳回,或终止审理,从而只能从头开始重新申请令状。所以,对当事人来说,得到令状比诉请的判决更为重要。12获取一个权利令状己经成为人们开始诉讼的一个前提,否则他的诉讼就存在诉讼瑕疵,并且没有任何人有责任回答关于这个诉讼的任何问题。这样使得当事人申请令状请求“国王恩泽”成为一种必然的选择。这些令状就如同小石子一样,不断地冲刷着司法程序这一河床并修改着权力河流的流向。
    令状制度使王室司法直达个人(自由民等级以上者),使得个人能够直接获得王室司法救济,其直接效果便是王室司法活动在全国范围内的统一,并使得王室的法律获得了在全国范围内的统一适用性,还使地方法院的管辖权和法律(习惯法)差异受到极大限制。这既推动了全国统一的普通法的形成,也使“程序优先于权利”的原则在英国得以确立。
    从以上三大制度的产生及其对王权的强化与巩固中,我们强烈地感受到,英国近现代法制的发展应该感激逐渐强大的王权,所以密尔松将普通法的形成说成是王权的“副产品”并不过分。至此,王权似乎积累了足够的力量和充分的理由去打破“王在法下”的法制传统,然而事实却是“英国人在旧法制被王权革命之后重新把王权埋在了它亲手打造的普通法框架之中。”‘3
 

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